《商业同业损害评估方法》界定垄断力不从心

　　虽有“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞”的说法，但大自然有大自然的法则，比如，同是鱼类，就有浅水鱼、深水鱼之分。草鱼逐草，大龙虾贪泥，自然法则给每一个生物圈定了各自的生活领地，所以才得以使生态系统能够保持动态平衡。同样，作为商业生态，也应有商业法则，不少国家出台的反垄断法，被称为“经济宪法”，在经济生活中发挥着规范市场秩序的重要作用，是经济社会中的“自然法则”。
我国早在1994年，就由商务部负责起草反垄断法，并列入了第八届全国人大常委会立法规划。12年之后，2006年6月7日的国务院常务会议讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法(草案)》，2006年6月27日上午，十届全国人大常委会第二十二次会议分组审议了《中华人民共和国反垄断法（草案）》。因草案内容有不少争议，在本次审议中未能通过，有媒体称这次审议为 “中国反垄断法的第一次‘胎动’”。

　　一、在反垄断法没出台之前，本评估方法应仅限于“损害评估”

　　在我国的反垄断法没有出台之前，商务部出台的这个征求意见稿，在界定同业损害的同时，在一定程度上为“垄断”作了界定。用两个“50%”来定义“形成区域市场垄断的标准”力求通过同业损害评估办法来界定“垄断”标准。因为没有反垄断法，对“形成区域市场垄断的标准”用两个50%衡量缺乏操作性。我国不同区域的市场发展水平差别较大，达到50%才定为垄断，比例有些高，应加以区别和细化。

　　按照“形成区域市场垄断的标准”第一款的规定，“在城市商业中心、城市区域商业中心、城市商业街中，一个零售商店或同属一个法人实体的两个类似业态的零售商店的销售额之和分别占城市商业中心、城市区域商业中心、城市商业街销售总额的50%时”就形成区域市场垄断，那么目前不少地方的百货大楼、百货商场，在它所在的城市商业街占有绝对优势地位，销售额占“城市商业街销售总额的50%”的不在少数，而且它的辐射面是整个城市，这能不能认定为该百货大楼在其所在的商业街“形成区域市场垄断”？如果这种情况认定是垄断，在城市商业街的百货大楼、大型百货商场得如何处理呢？还有，目前各地存在的商业园区，如一些纺织品零售市场，是多个纺织品零售企业聚集在一个开发区里面经营，有很大一部分是规划主导下的“经营者集中”，用同业损害评估方法来界定垄断，显然力不从心，建议《零售业同业损害评估方法》仅对同业损害进行界定。

　　二、从加强事前防范考虑，应增加对零售商店设立前的潜在损害评估指标

　　零售业同业损害评估方法是基于“防止零售市场垄断，避免在同一主要商圈不合理设立相同或类似业态的零售店铺，减少对相邻、相同或类似业态的已有零售商店的经营损害，从而有利于区域零售市场的合理竞争和有序发展。”而且对同业损害的评估，用来“指导零售商店设立前或设立后的同业损害评估活动”，“本标准适用于新设立的零售商店对已有相邻、类似业态零售商店同业损害的评估，也适用于对已存在的类似业态零售商店之间同业损害的评估。”可在附录“同业损害程度评价表”中，所选取的“评估项目——顾客流失、销售额下降、经营环境恶化”都是事后指标，在对零售商店在设立前可能对已有的类似业态零售商店造成的潜在损害评估上不起作用，只能选用“不同业态主要商圈半径值”进行开店前的评估，这无形中使得零售店铺在设立前的评估指标过于但一，也过于单薄，不成体系，缺乏说服力，也使本评估方法仅限于“事后评估”，缺乏主动性。因此，建议增加对计划新开的零售商店在设立前的评估指标。

　　同时，防范同业损害与反垄断的出发点有相通之处，都是为了保护公平竞争，而不是保护落后，造成“顾客流失、销售额下降”有多方面的原因，因此，希望本方法能够进一步细化。

　　本送审稿虽将“城市商业网点规划”纳入到评估内容当中，但没有对应的评价指标，使城市商业网点规划在限定新开商铺与后进入商铺做开业前的损害评估方面，难以发挥引导作用，建议增加规划方面的对应评估指标，加大城市商业网点规划对开设商铺的引导作用，进行事前防范。

　　三、在界定商圈值时，应考虑增加修正值

　　如果只是按照半径值来定义商圈范围，不增加其它修正值，有可能会导致后来者在交通上对已有店铺进行“扎口袋”式的交通封堵。

　　交通的便利性对店铺的生意有很大的影响，零售企业在选择店址的时候，交通条件是一个重要的因素。如果一个店铺处于城市主干道或社区的“生活道路”的出口（如下图A），而后开的商铺在生活道路的入口（如下图B），这样，新开的店铺B就会对原来的A店铺形成“扎口袋”式的交通封堵。　

　　如果这样的布局，符合同业损害对商圈值范围的要求，但B的进入，完全打破了A原来辐射居民生活聚集区和生活小区的状况，但A当初是按照服务两个区域的居民来安排的店面规模，B进入之后，堵了A的主要顾客来源，造成A的店面规模明显过剩，这样的情况如何界定？
还有一种情况，如果B是先开店的，A是后开的，但A企业自己掏腰包开通免费的接送车辆，在“居民生活聚集区”和自己的A店铺之间免费接送顾客，使B店铺的顾客大量流失，这种情况又如何界定？
因此，建议在界定“不同业态主要商圈半径值”的时候，应将影响零售业的客观因素加进去，作为修正值，对诸如“2公里左右”“5-20公里”的区间值进行修正，使之更有针对性。
在中国的“反垄断法”还没有出台的情况下，要防范市场垄断，就只好对目前出台的多部法规综合运用。在上述案例中，评估是否造成同业损害，要与“反不当竞争法”结合起来。

　　四、为了评估后的处理，应明确负责部门，组织者应具有执法权力

　　“零售业同业损害程度评估由地方商务主管部门或由地方商业行业协会组织进行。”

　　目前《零售业同业损害评估方法》还没有透露如果同业损害成立，将如何处理造成损害的一方，但从维护市场正常的经营秩序、保护公平竞争、防止过度竞争的立意出发，评估的组织者应与评估后的处置者应是同一主体，而且，要有处置同业损害的权力，要有公信力，评估者与处置者都要有执法能力，最起码应是准执法机构。作为“地方商业行业协会”，不具备准执法权力，也就不具有组织评估的资格，参与评估可以，但不能主导评估。对同业损害的评估是为了避免过度竞争，保护公平竞争，维护市场正常的经营秩序，所以，建议对同业损害程度评估由地方商务主管部门组织，涉及的区域社团等民间组织、地方商业行业协会可参与评估。

　　五、如果按照本评估方法实施，可能会出现的结果

　　1、 会导致“密集开店策略”失效

　　评估方案规定，“同一法人实体所属的两个零售商店，类似业态、且两个次要商圈区域覆盖原有正常经营的类似业态的零售商店”也是经营性损害的条件，这将使同一企业在同一地域“密集开店”的策略失效，一些企业计划“独霸区域市场”的目标可能无法实现。

　　2、 会导致零售企业展开新的“圈地运动”

　　在《零售业同业损害评估方法》中 “经营性损害的条件”的三款内容来看，本送审稿肯定了开拓者的地位， “先进入”者得主动，因此，如果按照这样的评估办法来实施，今后零售业将会更多地采用“弱竞争市场先布局”的策略，有实力的零售商将会加速“跑马圈地”，掀起新的开店潮。

　　3、会加速零售业的并购进程

　　因为在同一地区后开店会受到“同业损害”的限制，那么，作为零售实力企业，可能在某个区域市场还没有开展业务，没有自己的店面，或者自己的店铺分布很分散，为了实现企业在该区域的竞争优势，优化布局是必要的措施。因此，当在同一区域开店受限的情况下，可以采取的措施，就包括并购对方。在并购过程中，免不了会出现“恶意收购”。

　　在我国的反垄断法没有正式出台之前，对“垄断”的定义，对“经营者集中”、“恶意收购”等很难在一部“评估方法”中做出系统安排，在反垄断法出台之前，《零售业同业损害评估方法》只能在“同业损害”层面进行细化和完善。

　　总之，我国的反垄断法不出台，防范垄断就显得力不存心，要从全局上解决过度竞争，防范垄断，作为规范市场竞争秩序的反垄断法应尽早出台。

　　（联商网　专栏作者王明刚）