案例：

　　甲公司系非上市有限责任公司，有股东三人，股东A持股37%，股东B持股28%，股东C持股25%，股东A出任法定代表人，股东B负责市场，股东C负责财务及人事。

　　在一项已经公司会议决定的重大经营活动中，股东B以个人不看好为由，消极怠工，并通过其所分管的市场部门制造诸多障碍，严重影响了公司日常经营以及企业商誉。股东A和C为此非常生气，但又显得无奈，因为B是公司股东，对其违反职业操守之行为不能简单以处理员工的方式处理，但又没有合适的方法。

　　股东A和C难道只能能眼睁睁看着B的这种消极乃至对抗的手段，对公司造成重大的负面影响，而束手无措吗？对于这种持股员工的过错，到底该怎样追究责任呢？

　　非上市企业，其持股人除了创始人股东之外，往往还有一些创业初期及后期对企业做出过相应贡献的员工，通过股权激励机制获取了公司的股权。其身份也由单一的公司雇员演变为了“股东+雇员”的双重身份。而公司的创始人股东多在企业内担任管理层，他们同样具有这样的双重身份。一旦员工持有公司的股票，在劳动关系之外，双方又多了所有与被所有的关系。此时的员工具有双重身份，既是员工又是股东，作为股东，其与公司的关系需要遵循《公司法》、《证券法》等民事法律法规的约束。　　

　　如果仅仅是员工，当违反公司制度、给公司造成损害时，公司可依据劳动法予以处理。但如果他同时又是股东，违反制度可以被解除劳动关系，但不能据此剥夺其作为股东的权利。如若不能处理好，很可能带来一系列的负面反应。如是上市公司，就把其看作是从二级市场购买公司股票的一般股民即可，而非上市公司却不这么简单，面临此类问题时更为棘手。作为具有双重身份的持股员工，其一方面通过享有股权来获取回报，另一方面通过其所在具体职务的工作来获取薪资福利待遇。这一方面是双重回报体制，另一方面又是双重责任体制，因此持股员工在承担股东有限责任的同时，又要承担具体工作上的过错责任。　　

　　而这样的双重责任、双重身份会导致前述问题：当持股员工出现违纪、专业过错的时候，如何进行处罚，以保障公司及其他股东合法权益？　　

　　我国《公司法》第二十条 “公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 ”　　

　　第二十一条 “公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”　　

　　上述法律条款已经规定了在公司股东违反股东对公司忠实义务时，应当承担的责任，但并未就专业过错和其他违纪行为进行明确规定。《劳动合同法》则在第三十九条规定了对于员工出现违纪或专业过错时的法律责任方式。但这种方式也仅限于劳动法框架内，而不涉及股东责任方面。　　在实践中，这个问题也一直困扰着公司的创始人股东们。如何通过合法途径予以解决，以避免对公司造成进一步伤害，也是一个很实际的问题。　　

　　有一次，一个律师朋友和我探讨了一个案例。他的当事人单位有个股东，在以比较消极的方式从事危害公司利益的行为，并且人也经常见不到，其他股东对这种行为既感到愤怒又无可奈何，因为找不到人！　　

　　在和这个律师朋友进行深入沟通后，我给出了一个召开临时股东大会、修改公司章程里面相关条款的解决方案：先修改公司章程里面部分条款，将增资扩股的赞同票股比更改，以使其他股东能够通过增资扩股方案，同时修改关于增资扩股时部分股东不同意时的股权收购条款，以便在增资扩股方案通过后回购该股东股权。　　

　　实际上，这个案例给了我们一个可行的解决思路。在《公司法》框架和《劳动合同法》框架之内（笔者系指法律条款的明文规定），既然无法解决，但在《公司法》所不禁止的范围（法无禁止不违法），是可以用来寻找解决方案的。　　

　　针对这一问题，笔者建议在公司合同、章程内进行面向未来的约定，作为公司风险防范体系之部分，具体方式如下：　　

　　1.在公司合同及章程（以章程为主，合同中进行原则性约定）中约定股东责任以及追究方式，其中包括股东违纪和专业过错时的责任。　　

　　2.在章程中针对各种不同的情形设定不同的责任，最严重者，应当接受公司或其他股东购回其所持有的股权（根据股东取得该股权所付出的实际代价，结合实际价值来确定价格）。　　

　　3.如果出现的情形比较新而未在合同和章程中进行约定，则可依据合同及章程中的约定对合同章程进行修订，给出新的解决方法，并予以解决该个案和未来可能出现的类似情形。　　

　　4. 在此过程中，结合股东会、决议等形式，保障各种决议及公司行为的合法性。　　

　　合同及章程是在《公司法》框架内，股东之间的法律。通过合同及章程的约定，明确各股东的法律责任（在《公司法》规定的忠实义务之外，明确约定双重身份股东的其他责任），这是基本的法律保障。　　

　　在进行前述约定时，用列举法约定不同性质的情形，不同情形下，对符合某等情形的股东进行一些限制或股东权益上的处罚，比如减少分红比例，限制获取期权，向公司出售部分或全部股权等。当然，由于股权是一个很关键的问题，也需要经过股东会决议来实现，这个流程必不可少，否则会导致程序上的不合法。　　

　　若出现公司设立之初的合同和章程中未明文约定的情形，一般有两种解决方法，一是拿开放式条款“其他股东会认为应当予以处罚的情形”来适用，二是当情形出现时，召开临时股东大会形成书面决议来解决。　　

　　但类似条款的设定，还是应当以“重大过错”和“损害公司及其他股东利益”为核心而设定，以避免成为大股东进行政治斗争的武器，而不能达到维护公司及全体股东权益的目的。

　　（作者系上海森潘企业管理咨询有限公司资深法律专家）



　　　　　　　　　　　　　　　　完善企业法人治理结构

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　◎ 清晨海边/文


　　案例中的B股东是第二大股东，经营意见与其他两个股东不一致。《公司法》规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，可以选举出董事会或执行董事，董事会或执行董事又可进行人事任免。所以如果从法律角度来解决问题，仅此一法足已。　　

　　但仅视为一个法律难题是不够的，真正的难题不在于能否能制约住B股东的不当行为，而在于能否割舍感情因素，动用合法手段快速解决问题。现代企业制度的一个重要体现就是法人治理结构完善，投资人依靠投资来获得收益，劳动者依靠出卖劳动来获得收益，投资人既可以出卖劳动也可以不出卖劳动。　　

　　在我看来，案例中的公司从形式上讲可能已具备了现代企业制度，但股东并没完全接受这种理念，还在依靠感情纽带进行自我约束。中国有许多从几个合伙人发展起来的公司，如果治理结构问题理顺不好，公司发展越大，出现问题的几率就越大。　　

　　治理结构完善的一个重要标志就是有一个说话有分量的董事长或执行董事。当持股员工出现过错时，公司就不应考虑他的股东身份，而是应将他视为一名普通员工，必须按照企业规章制度进行处罚，如果他一意孤行，公司完全可以依法剥夺他的职位。作为一名对企业高度负责的董事长或执行董事，不应优柔寡断、养虎为患。甚至，即使B股东没有违纪，如果他的专业技能和工作能力已不适应目前的职位，仍然可以让他下岗，否则，让这样的股东占据位置只会给公司发展带来阻力。