WOWO便利店商标案折射民企维权困局 WOWO起诉商标评审委员会一案，已于4月1日在北京市第一中级人民法院开庭审理。虽然还未宣判，但此案已经牵动业界的神经，并引起知识产权界的激烈讨论。而商标案的背后，也逐渐浮现。
泰方导演的“泰囧”
WOWO遭遇“泰囧”，很大程度上是由于泰方误会而“导演”的。
2012年1月5日，泰国驻华使馆商务处向四川省成都市工商行政管理局商标分局发函称：
成都“WOWO”企业虽然没有连同颜色和颜色排列的外观一起申请为商标的一部分，但是和“WOWO”这个标志放在一起并摆放在门店显著位置起到的使用商标一样的作用和效果，因此泰国商务部知识产权厅要求地方企业取消此图案样式的使用，尊重泰国国家对于本国国旗的使用特权。
至此可以看出，泰国驻华使馆商务处认为，WOWO商标只是几个字母，WOWO并“没有连同颜色和颜色排列的外观一起申请为商标的一部分”。泰国驻华使馆商务处也引用了一段泰国商务部知识产权厅的来函：
在成都开会时看到地方一家名为WOWO连锁经营店标记两侧使用的颜色；颜色的排列顺序以及外观样式同泰国的国旗一模一样。
从这段文字也可以看出，泰国商务部知识产权厅也认为：WOWO商标只是一段文字标识，而不包括文字标识两侧使用的颜色和图案。
“泰国人搞错了，泰方认为（WOWO连锁标记）两边的图案不是商标。”上海大学知识产权学院教授陶鑫良说。
事实上，WOWO拥有的“第4982344号”以及“第5785094号”这两枚期限为10年商标，分别于2009年4月14日和2010年6月21日经国家工商行政管理总局商标局核准取得，并且这两枚商标均包含泰方所看的图案样式。（商标及泰国国旗图样见图）
在对WOWO商标的认识上，目前看来，泰方犯了一个重大常识性错误。
在详细了解了案情后，原北京市高级人民法院知识产权庭副庭长、北京务实知识产权发展中心主任程永顺说：“作为现在的商标权利人汤耀华，确实是躺着‘中枪’，因为他没有任何恶意，他也没去想搭别人的车，没这是我们这几年比较少见。”
反应过度？
商标局和商评委在处理WOWO商标事件中，被众多业内专家指责为“反应过度”。
泰方在认为WOWO侵犯了本国国旗使用特权的情况下，仅要求WOWO“取消此图案样式的使用”，但商标局却迅速做出决定，撤销WOWO“第4982344号”以及“第5785094号”两枚商标，而商评委也支持了撤销“第5785094号”商标的决定。
“泰国没有说WOWO这个商标要撤销，你商评委自己来撤销，理由是什么？”北京大学知识产权学院教授郑胜利说。
清华大学法学院教授陈建民也表示：“人家（泰方）说你WOWO标识两侧图样不要用，没有说把整个的商标撤掉，我们商标局可能反应过度了。”
华东政法大学知识产权学院教授黄武双也认为，泰方并没有对WOWO的商标有异议，但是国家商标局和商标评审委员会误读为这是商标的问题，这存在着一个重大理解错误。
商标局和商评委做出撤销决定，在许多专家看来，可能是由于行政、司法部门在遇到涉及到国与国之间的关系问题上，便会高度紧张。
据记者了解，泰国驻华使馆商务处发的函是给成都市工商局商标分局的，而没有发给国家工商总局商标局。并且，“泰方的本意是WOWO的装潢有点问题，希望工商局敦促修改一下。但没想到成都市工商局高度重视，没遇到过这样的问题，赶紧请示总局，一请示就有问题了。”
据采访泰国驻华大使馆的记者透露，泰国方面感到非常惊讶，因为他们没想到此事处理速度这么快，更没想到WOWO的商标被撤了。
“主观”评判的尺度
判决商标是否应被撤销的依据，掌握在了法官所认为的“主观”评判上。
商评委复审做出撤销裁定的依据是《商标法》第十条第一款(二)项及（八）项所规定的禁止使用条件，即：同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
不过WOWO代理律师认为，被告没有举证证明泰国国旗和复审商标近似的依据，而是以主观依据进行判断；同时，被告也没有举证证明复审商标如何危害社会主义道德风尚和其他影响。
在泰国国旗和复审商标近似的问题上，WOWO方面提出了异议。从实际比对结果来看，二者色块颜色和数量及排列顺序上均不相同。比如WOWO商标两侧图样是由7个色条组成的，而泰国国旗只有5个色条。
“被告在整个法庭的辩论和答辩的过程当中，就没有举证证明泰国的国旗和我们这个商标为什么近似，近似的依据是什么，他们一份证据都没有提供。”WOWO辩护律师韩颖梅说，被告认定WOWO的商标跟泰国国旗相似的依据就是主观判断，并且这个话还被法官多次进行重复，当成裁决的标准。
在韩颖梅看来，如果凭着主观判断来认定近似，行政行为当中没有这样的法律依据，依据这样的标准作出的裁决应当被撤销。
事实上，泰国国旗色条颜色红、白、蓝是常见颜色，也经常用于店面招牌中。“使用红、白、蓝这种色系是行业惯例，比如7—11也是在按照这样的条线在做。”WOWO创始人、董事长汤耀华说，“如果打官司，连理发店也得要被裁决，许多理发店都用了这样一个蓝红白的东西。”
实际上，引起相似争论的颜色组合，在国旗里面使用的特别多。中国政法大学教授张今也认为，就国旗来讲，这种颜色图样还是很普遍的。
对于主观评判的标准，北京大学知识产权学院教授郑胜利认为，主观判断在应在商标“审查期”和“核准后”两个阶段来认定。
“商标在注册的时候，审查员的判断可以说是主观的；如果一个商标核准注册了，出现了相似的，那么这时候就不能只是主观了，就要有事实证据。”郑胜利说。事实上，《商标审查标准》中也规定了如何认定近似：商标与外国国旗近似足以使公众将其与外国国旗相联系的，判定为与外国国旗相近似。
中国政法大学教授张今认为，服务商标使用在场所上，有的时候很长，有的时候很短，要综合这些因素来考虑是不是容易使相关公众对商标产生误认。“就我来讲，我不会看到这东西（商标）就想到泰国国旗。”张今说。
而复审商标如何危害社会主义道德风尚以及产生其他不良影响，被告也未提供相关证据，法官在审理中也没有具体指明。
国家工商总局商标评审委员会巡视员陈涛认为，泰国方面认为商标与他们国家的国旗近似，驻华大使馆给国家工商局写信了，可以看做是产生了不良影响。
但陈涛同时表示，“有害于社会主义风尚，我认为这个不存在。”
而对于被商标局撤销的带“WOWO”字样的“第4982344号”商标，目前商评委还在复议中。程永顺表示，“有字的这个标，这个跟国旗有很大区别。”
岂能一撤了之
不同于以往企业之间的商标侵权，作为企业商标和外国国旗发生“冲突”的WOWO商标案， 国内历史上从来没有这样的案例。
“首例说明中国没经验，既然没有经验，就要看看国外怎么做的。”黄武双说，“商标法第十条第一款第二项，可以肯定地说，这是抄国外的，不是中国人首次立法”。
黄武双认为，比如美国法律限定“必须有人联想到它是一面旗子，才能进行相似认定”，这样的观点国内应当借鉴。
WOWO商标案不是单纯的一个具体商标的问题，中国社会科学院法学研究所教授李顺德表示，“这涉及到我们国家将来在商标的审查领域里头，将来遇到类似这种案子，应该通过本案给今后的案子做一个探索，能够提供一些经验和帮助。”
因此在做裁决的时候，“第一要考虑到基本的规则不能违背，第二要考虑到知识产权本身的一些基本特性。”李顺德强调，在处理这类案件的时候，要充分考虑私权本身利益的要求；如果没有考虑到和知识产权本身私权的保护，就无法做到一个符合法律规定的利益的平衡，也就无法达到社会公众的利益、社会的基本利益和权利人的合法利益平衡的问题。
对于“规则”本身，探究立法的目的是首先要解决的。“撤销商标，从技术上来说过头了，在某种程度上挤压了私权的空间。”黄武双说。
对于“此案关系到国家间关系”的看法，陈建民认为，国家一方面是要尊重别人，同样也要支持知识产权保护的原则。
“如果因为以前历史上没有碰到过，一个国家的使馆通过知识产权厅给我们提这么一个看法，我们立刻就告诉企业侵权，我觉得这也是违反主权原则的。”陈建民说。
背景链接
（1）基于泰国驻华使馆商务处的要求，国家工商行政管理总局商标局于2012年3月27日，作出“拟撤销第4982344、5785094 号注册商标”的决定。
（2）2012年7月12日，国家工商行政管理总局商标局决定撤销第5785094号及第4982344号注册商标。
（3）WOWO便利公司对商标局的决定不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提起复审，要求其撤销商标局商的决定。
（4）2012年12月25日，国家工商行政管理总局商标评审委员会复审，维持商标局的决定，对“第5785094号”商标予以撤销。
（5）WOWO对商标评审委员的决定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求商标评审委员会撤销“对第5785094号商标予以撤销”决定。
目前，WOWO另一枚商标（第4982344号）正处于商标评审委员会复审过程中，尚无结论。
（中国商报·超市周刊 作者 张衡）
